MEMENTO IMMOBILIER

La murabaha avec ordre d'achat telle que regardée ici est un contrat de financement aux termes duquel un Client demande à un Financier de financer l'achat d'un actif déterminé ou d'un portefeuille d'actifs déterminés, en réalisant en particulier deux transferts successifs de propriété se présentant de la manière suivante : un vendeur vend l'actif à un Financier qui le revend à un Client moyennant un prix payable à tempérament, supérieur au prix d'acquisition à hauteur d'un Profit. Ce Profit comprend comptablement et fiscalement un Revenu couvrant notamment les coûts de financement ainsi qu'éventuellement une Commission couvrant notamment les coûts de gestion et de mise en place du Financier ; prix, Commission et Revenu sont déterminés ou déterminables et connus des deux contractants le jour de la conclusion du contrat.

L'opération de murabaha est une technique de financement portant sur des actifs spécifiques, notamment immobiliers, mobiliers, titres (valeurs mobilières et droits sociaux), matières premières ou machines.

L'intermédiation du Financier se traduit par deux transferts successifs de propriété de l'actif que l'on peut, à titre illustratif, résumer par le schéma ci-dessous :

Le Financier procède à l'achat initial de l'actif sur ordre du Client, le donneur d'ordre, lequel connaît et accepte le prix d'acquisition. La revente de l'actif par le Financier au Client intervient dans un délai qui ne peut excéder six mois à compter de l'acquisition dudit actif. Le Client doit être clairement informé du surplus qui lui est réclamé par le Financier par rapport au prix initial que ce dernier a effectivement réglé pour l'acquisition de l'actif concerné. En cas de réduction du prix d'acquisition négociée par le Financier auprès du vendeur, les conditions du partage de cette réduction entre le Financier et le Client sont déterminées dans l'opération et la part qui échoit au Financier, s'il y en a une, est intégrée dans sa Commission.

La revente de l'actif au Client est consentie avec un différé de paiement dans des conditions clairement explicitées dans le contrat liant le Financier et le Client.

Le coût du différé de paiement, dénommé le Revenu du Financier, est égal à la différence entre le montant total des flux financiers prévus au contrat relatifs au paiement de l'actif, à l'exception de ceux afférents à la Commission éventuelle du Financier , et le prix d'acquisition de cet actif par le Financier.

La Commission du Financier correspond à ce que perçoit le Financier au titre de sa seule intermédiation, à l'exclusion de toute autre prestation ou profit (notamment la plus-value réalisée sur la cession de l'actif). Elle doit être conforme aux pratiques usuelles en la matière.

Pour le bénéfice des dispositions qui suivent, l'opération de murabaha doit réunir également les conditions suivantes :

– les documents contractuels doivent clairement faire ressortir que le Financier acquiert l'actif pour le revendre, un instant de raison après ou dans un délai qui ne peut excéder six mois, à son Client, lequel est son donneur d'ordre ;

– ces mêmes documents doivent stipuler le Prix total d'acquisition de l'actif par le Client. Ils doivent également, comptablement et fiscalement, permettre de faire ressortir distinctement dans la facturation :

– le prix d'acquisition de l'actif par le Financier

– la Commission du Financier

– le Revenu du Financier constituant la seule contrepartie du différé de paiement accordé au Client ;

– le paiement du Revenu du Financier est étalé dans le temps. Ce Revenu doit être connu et accepté par les deux parties au contrat au moyen d'un échéancier annexé au contrat, distinguant le remboursement du prix d'acquisition, le paiement du Revenu et le paiement de la Commission ;

– le Revenu du Financier doit être expressément désigné comme étant la contrepartie du service rendu continûment par le Financier au Client jusqu'au terme de l'opération et qui résulte du différé de paiement consenti à celui-ci. Il pourra, par exemple, s'agir d'une clause présentant le Revenu du Financier comme « la contrepartie du différé de paiement accordé à l'acquéreur par le vendeur, l'acquéreur s'obligeant à payer au vendeur le Revenu du Financier jusqu'à la date de paiement effectif de l'intégralité du prix » ;

– le contrat entre le Financier et le Client doit mentionner explicitement que l'opération considérée s'inscrit dans le cadre juridique et fiscal défini par la présente instruction.

Pour que les opérations considérées bénéficient des dispositions de l'instruction :

– le Financier doit disposer du statut d'établissement de crédit aux termes notamment des articles L. 511-5 et L. 511-10 du Code monétaire et financier et/ou d'entreprise d'investissement (lorsque l'opération de murabaha avec ordre d'achat est réalisée dans le cadre de l'article L. 321-2 2° du Code monétaire et financier) aux termes notamment des articles L. 531-1 et L. 531-10 du même code, régulièrement habilité à exercer en France ;

– ou les opérations considérées sont en dehors du champ d'application de l'article L. 511-5 du Code monétaire et financier ;

– ou le Financier doit entrer dans les exceptions prévues à l'article L. 511-6 du Code monétaire et financier pour les établissements de crédit ;

– ou les opérations concernées doivent entrer dans le champ de l'article L. 511-7 du Code monétaire et financier.

17. Dans certains cas, une opération de murabaha, ici dénommée tawarruq, peut-être conclue entre un Financier et son Client pour permettre à ce dernier d'assurer son financement. Par distinction avec une opération de murabaha avec ordre d'achat, le tawarruq ne finance pas l'acquisition d'un actif : le Client achète ici un actif avec l'intention de le revendre et utilise un décalage de paiement entre les deux opérations pour se constituer des liquidités.

Le tawarruq tel que regardé ici est une opération de financement aux termes de laquelle le Client achète un actif qui n'est ni un immeuble ni une société à prépondérance immobilière non cotée au sens du 2° du I de l'article 726 du CGI, auprès d'un Financier avec différé de paiement et donc moyennant rémunération pour ce Financier, et le revend ensuite au comptant à un tiers.

L'opération est généralement assise sur des titres ou des matières premières (ou éventuellement tout autre actif liquide). Elle comprend plusieurs transferts successifs de propriété. L'acquisition comprend un prix payable à terme, qui, de même que pour la murabaha simple, comprend une Commission couvrant notamment les coûts de gestion et de mise en oeuvre du Financier ainsi qu'un Revenu couvrant notamment les coûts de financement ; prix, Commission et Revenu sont déterminés ou déterminables et connus des deux contractants le jour de la conclusion de l'opération de tawarruq.

Le tawarruq se présente donc sous la forme suivante :

Les dispositions de la présente section sont applicables aux opérations de tawarruq qui remplissent les conditions prévues supra, à l'exception de la condition visée au premier tiret dudit paragraphe, et les conditions définies supra.

La définition de la Commission prévue supra est applicable aux opérations de tawarruq.

La définition du Revenu prévue supra est applicable aux opérations de tawarruq.

Ceci suppose néanmoins que le Financier achète l'actif un instant de raison avant sa revente au Client.

Il est toutefois admis que le Financier puisse réaliser des opérations de tawarruq sur des actifs qu'il a pu acquérir antérieurement sans intention au moment de l'acquisition de réaliser une telle opération. Ces actifs peuvent, en conséquence, avoir été détenus sur des périodes longues et avoir un prix d'acquisition chez le Financier très éloigné du prix de revente par le Client au tiers. Dans cette hypothèse, et aux seules fins de déterminer le Revenu du Financier, le prix d'acquisition de l'actif par le Financier  sera réputé être égal à la valeur de marché de l'actif revendu, ladite valeur étant fixée dans le contrat entre le Financier et le Client. Cette valeur de marché devra être égale ou très proche de celle à laquelle le Client revendra l'actif au tiers.

L'istisna est un contrat de construction aux termes duquel un Client demande à un tiers chargé de la construction, appelé « le Fabricant », de lui construire un ouvrage mobilier ou immobilier moyennant un prix payable d'avance, de manière fractionnée, à terme ou encore à tempérament. Le contrat prévoit que la propriété du bien construit est transférée au Client à l'achèvement.